Santiago, nueve de julio de dos mil diecinueve.
Vistos:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus fundamentos tercero a quinto, que se eliminan.
Y se tiene, en su lugar, presente:
Primero: Que María Guerra Vergara, en representación de María Luisa Guerra Vergara Establecimientos Educacionales Antilhue E.I.R.L dedujo recurso de protección en contra del Banco Santander Chile S.A., calificando como ilegal y arbitraria la negativa del recurrido a restituir al recurrente $54.705.800 sustraídos por terceros desde su cuenta corriente a través de medios electrónicos sin su consentimiento, omisión que lo privaría del legítimo ejercicio de su derecho de propiedad sobre el monto señalado.
Explica que el 11 de julio de 2018 ingresó a la página electrónica del Banco con el objeto de realizar el pago de cotizaciones previsionales de profesores y trabajadores percatándose de diversas transferencias de dinero a destinatarios no conocidos, las que fueron realizadas en un lapso inferior a una hora; luego de denunciar el hecho ante la Policía de Investigaciones reclamó del Banco la restitución, lo que le fue negado, no obstante lo cual la misma institución le habría reconocido que a consecuencia de acciones de monitoreo y control alcanzó a retener $23.351.224 del total del monto defraudado desde uno de los Bancos destinatarios de las transferencia irregulares.
Segundo: Que, por su parte, la recurrida en su informe, reconoció la efectividad de haber dado respuesta negativa al requerimiento de María Guerra Vergara fundado en que no ha existido vulneración de los sistemas de seguridad del Banco, pues las operaciones cuestionadas fueron ejecutadas con el ingreso correcto de todas las claves de seguridad asignadas. Agrega que los antecedentes fueron enviados a la Compañía de Seguros respectiva para análisis de las coberturas posibles, lo que permitió a la actora recuperar la suma de $14.815.792 y que desarrolló gestiones tendientes a reintegrar dineros que fueron retenidos por un Banco receptor de las transferencias.
Tercero: Que, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso por estimar que en este caso no existe un derecho indubitado, pues lo pretendido importa analizar el cumplimiento por parte del Banco de obligaciones emanadas del contrato de cuenta corriente celebrado con la recurrente, lo que requiere un juicio declarativo de lato conocimiento, impidiendo con ello adoptar alguna de las medidas pretendidas en el recurso.
Cuarto: Que, de los antecedentes acompañados a la causa y de los que esta Corte dispuso para mejor resolver, se han asentado los siguientes hechos que resultan relevantes para resolver:
a) Que María Luisa Guerra Establecimientos Educacionales E.I.R.L es cuentacorrentista del Banco Santander.
b) Que el día 11 de julio de 2018, entre las 11:59 y las 12:37 hrs, se realizaron un total de 17 operaciones de transferencia electrónica de fondos desde su cuenta corriente, por una total de $54.705.800, por cuya ocurrencia la recurrente reclamó el mismo día al Banco, solicitando la devolución de los fondos sustraídos irregularmente de su cuenta. Igualmente realizó una denuncia penal por estos hechos.
c) Que, en su informe de investigación el Banco constató que las transacciones desconocidas por el cliente fueron realizadas con todos los mecanismos de seguridad y desde el teléfono del cliente; no obstante, no se registran transferencias con anterioridad a las cuentas de destino de esos fondos, en el Banco Estado y en el banco BCI.
d) Que las operaciones se desarrollaron electrónicamente desde una dirección IP no habitual del cliente.
e) Que, parte de las operaciones de transferencia electrónica fueron abortadas en razón de la propia comunicación de la recurrente a funcionarios del Banco, reteniéndose parcialmente el dinero.
f) Que respecto de este caso operó el seguro mantenido por el cliente con la Compañía Zurich Santander Seguros Generales Chile, en cuyo informe se indica que si bien no existen mayores antecedentes respecto de la forma en que fueron comprometidas las claves de acceso y coordenadas del usuario, existe evidencia de que terceros pudieron obtener la clave 3.0 lo que permitió concretar el fraude, reconociéndose el evento como cubierto por la póliza respectiva.
Quinto: Que, como lo ha sostenido esta Corte, el contrato de cuenta corriente bancaria constituye una especie de depósito respecto de un bien eminentemente fungible, y que es de cargo del depositario el riesgo de pérdida de la cosa depositada durante la vigencia de la convención (SCS de 20/06/18, rol Nº 2.196-2018); y que, para cada caso, resulta relevante analizar si los eventos que originaron las transferencias cuestionadas no han tenido como única causa la voluntad del depositante o cuentacorrentista, o han ocurrido otros que llevan a sostener que se han incumplido las obligaciones de resguardo y seguridad que recaen en la institución bancaria respectiva.
Sexto: Que, en efecto, la variedad de las formas como se intenta vulnerar los sistemas de seguridad y la dificultad probatoria inmediata obligan a realizar un juicio acerca de indicios sobre la ocurrencia de los hechos y confrontar aquellos con las diversas normas que determinan las obligaciones de seguridad de las instituciones bancarias.
Así, para el caso de transferencias electrónicas, el Capítulo 1-7, punto 4.2, de la Recopilación de normas de la Superintendencia de Bancos indica que: “Los bancos deberán contar con sistemas o procedimientos que permitan identificar, evaluar, monitorear y detectar en el menor tiempo posible aquellas operaciones con patrones de fraude, de modo de marcar o abortar actividades u operaciones potencialmente fraudulentas, para lo cual deberán establecer y mantener, de acuerdo a la dinámica de los fraudes, patrones conocidos de estos y comportamientos que no estén asociados al cliente.
Estos sistemas o mecanismos deberán permitir tener una vista integral y oportuna de las operaciones del cliente, del no cliente (por ejemplo en los intentos de acceso), de los puntos de acceso (por ejemplo direcciones IP, Cajero Automático u otros), hacer el seguimiento y correlacionar eventos y/o fraudes a objeto de detectar otros fraudes, puntos en que estos se cometen, modus operandi, y puntos de compromisos, entre otros.”
Séptimo: Que, teniendo presente los hechos asentados resulta evidente la existencia de antecedentes demostrativos de patrones de fraude, constatado ello en el informe de liquidación del seguro respectivo, lo que sumado a la falta de habitualidad de las operaciones que se ejecutan de forma inmediata y una dirección IP disociada a las usadas habitualmente por el cliente, permiten descartar que los hechos se han debido única e inequívocamente a una actividad dolosa o negligente de su parte.
Además, las obligaciones de monitoreo y control de fraudes recaen expresamente en la institución recurrida, donde los patrones de conducta del cliente son elementos de juicio para la determinación de una operación engañosa, cuestión que fue observada en el informe de liquidación indicado, agregado a instancias de esta Corte como medida para mejor revolver; y, por último, la obligación de vigilancia y el análisis de la correlación de eventos supone evaluar restricciones en número y monto en nuevas operaciones de transferencia electrónica justamente con la función de cautela que la normativa reseñada otorga a las instituciones bancarias, por lo que, una vista general de las operaciones del cliente en la cuenta corriente respectiva otorgan verosimilitud a la intervención de terceros en los sistemas de seguridad que otorgó la recurrida.
Octavo: Que, además, si bien los operadores bancarios a través de transferencias electrónicas deben, en la actualidad, confirmar en forma previa la ejecución de un traspaso de fondos la existencia efectiva de recursos o eventualmente créditos disponibles, resulta del todo necesario que a partir de determinados montos preestablecidos por la propia banca, estas operaciones se lleven a cabo y concreten en forma escalonada, mediando un tiempo prudencial de espera que ratifique, confirme o verifique la autenticidad de dicha operación, ejecutada a través de este medio. Lo anterior permite mitigar los riesgos y disminuir la eventualidad que los canales electrónicos de efectos instantáneos se puedan transformar en vehículos idóneos para facilitar el enriquecimiento indebido de beneficiarios carentes de toda legitimación en perjuicio de clientes y del producto al que acceden para llevar a cabo esta transacción.
Lo anterior se ajusta a las recomendaciones que el propio órgano fiscalizador ha venido indicando en sus instrucciones administrativas, ya reseñadas en el considerando sexto.
Noveno: Que asentado lo anterior, no queda más que calificar el actuar de la recurrida como ilegal y arbitrario, puesto que al no asumir el perjuicio económico trasladando los efectos del fraude bancario al actor, afecta directamente el patrimonio de éste, vulnerando así el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia en alzada de fecha cinco de diciembre de dos mil dieciocho y en su lugar se declara que se acoge el recurso de protección debiendo la recurrida Banco Santander restituir a la recurrente, María Luisa Guerra Establecimientos Educacionales Antilhue E.I.R.L, la suma de $54.705.800., salvo lo pagado, a favor del recurrente, por el seguro respectivo.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien estuvo por confirmar la sentencia apelada.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Abogada Integrante Sra. Etcheberry.
Rol N° 32.864-2018.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sra. Ángela Vivanco M. y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Julio Pallavicini M. Santiago, 09 de julio de 2019.
En Santiago, a nueve de julio de dos mil diecinueve, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.