No es poco frecuente que se presenten situaciones en las que los individuos o entidades que en ellas intervienen, con el fin de evadir o eludir los efectos de una norma, recurran a distintos tipos de ardid, que en apariencia se presentan como respetuosos del ordenamiento jurídico, pero que en realidad lo han defraudado. Ello se conoce en doctrina jurídica como Fraude a la Ley. Este fenómeno consiste en la utilización abusiva de las formas legales para obtener resultados contrarios a los propósitos o finalidades de la norma. El fraude a la ley no solo afecta la equidad y la justicia, sino que también pone en peligro la integridad del sistema legal en su conjunto.

I.- CONCEPTO DE FRAUDE A LA LEY.

Alexandre Ligeropoulo (“La defensa del Derecho contra el Fraude”. Revista de Derecho Privado, Tomo XVII, Madrid, España, 1930, Pág. 2) señala que el Fraude a la ley es “Toda operación, toda maniobra cuyo objeto es eludir una disposición expresa de la ley o ponerse en condiciones de invocar una ley contrariamente a su espíritu”. Este autor considera el Fraude a la Ley en un sentido amplio, el cual abarcaría tanto las diferentes simulaciones y fraudes imaginables, como también el Fraude a la Ley en sentido estricto.

En nuestro país don Raúl Díez (“La Simulación de Contrato en el Código Civil Chileno”. 2ª Ed. Editorial Fallos del Mes, Santiago, Chile, 1982, Pág. 249.), nos da el siguiente concepto: “El Fraude a la Ley consiste en la celebración de varias formas jurídicas permitidas por la ley, las cuales juntas y combinadas, producen un resultado que la ley prohíbe. El Fraude a la Ley no burla la letra de la ley, sino sólo su espíritu”. Por su parte don Rodrigo Guiñez Fuentes (“El Fraude a la Ley”. Editorial Jurídica Congreso. Santiago, Chile, 1998, Pág. 32.), precisando el concepto, expresa que el Fraude a la Ley consiste en: “El empleo de un acto o combinación de actos, jurídicos y/o fácticos, en sí lícitos y reales, pero que conducen a un resultado prohibido por la ley o análogo a éste”.

Destaca también, el concepto entregado por don Fernando Fueyo Linneri (“El fraude a la ley”. En RDJ, Tomo LXXXVIII, 1991), quien señala que hay fraude a la ley cuando “por actos reales, no simulados y voluntarios aunque a veces sin que exista necesariamente intención fraudulenta -a juicio de la mayoría- se crea de hecho una situación aparentemente licita y conforme a la ley, tomada en su literalidad; pero que tiene como efecto violar el espíritu de la ley pudiendo infringir a este respecto el contexto o bien normas determinadas”.

Sin embargo, a nuestro entender, es don Marcelo Cevas Fuentes ( “Elementos para una aplicación integral de la teoría del fraude a la ley en el derecho chileno”. Colección de tesis Magíster en Derecho de la Empresa, Universidad del Desarrollo, Concepción, año 2003.), quien encierra con claridad lo que debe entenderse por fraude de ley, señalando que éste fraude “consiste en la realización de uno o varios actos que originan un resultado contrario a una norma jurídica, y al o los que se ha amparado en otra norma dictada con distinta finalidad, logrando con ello un propósito u obteniendo un beneficio que, de haber sometido su conducta directamente a la norma eludida, no habría podido obtener, por encontrarse prohibido por el ordenamiento jurídico.”

Llama poderosamente la atención que no obstante la trascendencia del tema, este no haya sido abordado más profundamente por la doctrina nacional, y menos por nuestro legislador, extrañándose -a nuestro juicio- un tratamiento positivo expreso, como ocurre en España, más allá que es claro, sin lugar a dudas, que nuestro ordenamiento jurídico reconoce y sanciona esta conducta.

Para estar en presencia de un Fraude a la Ley, es necesaria la concurrencia de a lo menos, los siguientes elementos:

a) Empleo de una Ley de cobertura y una Ley burlada. Se emplea una ley, en sentido amplio, como cobertura a la ley burlada. La ley burlada debe ser de aquellas que la doctrina denomina como imperativas, es decir, aquellas cuyo cumplimiento no queda entregado a la voluntad de los intervinientes y cuyo objeto principal es salvaguardar los intereses generales de la sociedad o de aquellas denominadas prohibitivas, es decir, donde el legislador, lisa y llanamente, prohíbe una determinada conducta.

b) Utilización de uno o más actos jurídicos reales y legales. Se requiere uno o más actos reales, que efectivamente nacen a la vida jurídica, no imaginados ni simulados. Actos que reúnen los elementos que la ley les exige para su perfeccionamiento, teniendo por lo tanto una legalidad, lo que en otras palabras se traduciría en el empleo de actos lícitos que generan la etiqueta de ley de cobertura.

c) Un resultado ilícito. Los intervinientes en el acto han empleado una ley, con o sin intensión de burlar otra ley, pero que finalmente termina siendo vulnerada en su espíritu, ley que, como se señaló, era de ejecución o cumplimiento imperativo u obligatorio para las partes, por lo que el resultado obtenido es ilícito.

De los elementos antes señalados, podemos inferir que no se requiere un acto u actos dolosos por parte de los intervinientes, sino que basta con que el resultado obtenido con la actuación del ellas haya permitido la no aplicación de una norma legal que debió regir el acto desde un principio. Ahora bien, lo normal será que el fraude a la ley coloque a sus autores fuera del alcance de una norma jurídica obligatoria, sea para vulnerarla directamente o para dañar a terceros, y en dicho actuar no es posible concebir una actuación fraudulenta ante la cual el derecho se mantenga neutro.

 II.- EL FRAUDE DE LEY EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

Nuestro derecho, recoge este principio general, de manera implícita, exponiéndolo de forma clara e incuestionable en normas dispersas en nuestro ordenamiento jurídico. Así, a encontramos:

a) Artículo 11 del Código Civil: “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o  privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se  pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”. Este artículo es expresión incontestable de represión del “acto contra legem”, al disponer que al declarar nulo, la ley, algún acto, en su intento expreso o tácito, de precaver un fraude o una finalidad contraria a la ley no se puede dejar de aplicar esta incluso aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. Claramente esta norma está consagrando la institución del fraude a la ley amparando al legislador en su intento por evitar se cometan actos que conlleven este tipo de conducta.

b) Artículo 478 del Código del trabajo, en su inciso primero dispone: “Se sancionará con una multa a beneficio fiscal 5 a 100 unidades tributarias mensuales al empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros, cuyo reclamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 474. Sin perjuicio de lo anterior, el empleador y los terceros deberán responder solidariamente por los derechos laborales y previsionales que correspondan al trabajador”. De la lectura de esta norma se desprende que se trata de una típica figura de fraude laboral, esto es, un caso en que un sujeto de derecho incumple una norma legal, mediante una conducta aparente y formalmente ajustada a otra ley, que da cobertura al acto, pero disimula o encubre la elusión de la primera.

c) Artículo 83, inciso 4 de la Ley de Matrimonio Civil: este artículo se refiere al reconocimiento de sentencias extranjeras de nulidad de matrimonio y de divorcio las cuales no tendrán valor si son obtenidas en fraude de ley. Y dispone, además “se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cincos años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia”. Aquí el legislador rechaza el fraude a la ley y aclara en el caso concreto qué ha de entenderse por tal.

d) El artículo 22 del código Civil, en esta disposición se reitera que la forma de dar con la norma defraudada es justamente, a través del contexto de la legislación, o sea, el sistema, el todo. No a través de particularismos de normas determinadas, procedimiento que se aplicará solo en ocasiones.

e) Artículo 1467 del Código Civil, el cual exige una causa real y lícita, en la ley de la cobertura, la empleada en el fraude, hay una causa ilícita. En efecto, en este sentido, la Excelentísima Corte Suprema, en un fallo de 7 de diciembre de 1998, que si bien en su parte decisoria no se pronuncia sobre el punto, hace suya esta postura en su considerando 12º) al señalar “Que al respecto debe concluirse que un contrato de plazo indefinido, está otorgando al trabajador la situación de estabilidad relativa con sus consiguientes eventuales derechos, el cual no puede ser modificado por las partes, transformándolo en otro, por obra o servicio determinado, ya que ello implicaría para el trabajador renuncia a su situación de estabilidad relativa que había adquirido. Tal renuncia está prohibida por la ley y, en consecuencia, es nula de nulidad absoluta por ilicitud del objeto. No puede dejar de omitirse analizar la situación jurídica del empleador, en cuanto propuso y suscribió la clausula, tras lo cual hay fraude a la ley, una infracción a la normativa sobre la estabilidad relativa que consulta nuestro código laboral, en lo cual media también un vicio de nulidad, por ilicitud de la causa”.

f) Artículo 1462 en relación al artículo 1466 del Código Civil, establece que hay objeto ilícito en todo en todo lo que contraviene al derecho público chileno y en general en todo acto o contrato prohibido por las leyes, en todo fraude a la ley hay, por tanto, objeto ilícito.

g) Artículo 706 del Código Civil, en efecto, conforme esta norma: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

   Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

  Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.

  Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

    Claro está que nuestro sistema judicial está construido sobre el principio general del derecho denominado “buena fe”, el cual informa todo el derecho, y resulta prístino que el fraude a la ley implica de suyo un acto contrario a dicho principio. Así, don Ramón Domínguez Águila (“Fraus Omnia Corrumpit, notas sobre el fraude en el derecho civil”. En Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 189, año 1991, pág. 71 y siguientes), señala que “no es pues necesario ir más lejos para descubrir también en el derecho positivo la consagración del principio Fraus Omnia Corrumpit”. En efecto, pese a no existir consagración legal general de fraude a la ley debemos entender que en todo nuestro ordenamiento jurídico existe este germen lógico de represión del fraude a la ley, pues este no es más que una disfunción del derecho.

 III.- FRAUDE A LA LEY NUESTRA JURISPRUDENCIA.

Nuestra jurisprudencia ha acogido la teoría del fraude a la ley (Ver sentencias “Tocornal Ross, Luz con Servicio Agrícola y Ganadero”, en RDJ, Tomo LXXX, segunda parte, sección quinta, pág. 88 y siguientes, 1984; “Banco Nacional con Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras”, en RDJ, Tomo LXXXVIII, segunda parte, sección segunda, pág. 65 y sgtes., 1985 y; “Sociedad Agrícola Melinco Ltda. con Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales Novena Región”, en RDJ, Tomo LXXXVIII, segunda parte, sección quinta, pág. 70 y sgtes., 1991).

La jurisprudencia ha sostenido que “( refiriéndose al acto de fraude a la ley…) por tanto, lo que la doctrina conoce como acto en fraude. Este no es el acto que contraría directamente la ley (oculto a veces bajo una simulación), sino el acto que se ajusta al sentido de una norma, pero pretende obtener el resultado prohibido por otra o por el conjunto del ordenamiento jurídico. Así, se distinguen dos normas: una, la norma de cobertura; otra, la norma defraudada o violada (…) Llegando, por la vía de aplicación de los principios generales del derecho, admitidos según el artículo 24 del Código Civil, a desestimar la personalidad jurídica si ésta es usada ilegalmente”. Esta sentencia acoge esta institución como un Principio General del Derecho y lo fundamenta en el artículo 24 de nuestro Código Civil, asumiendo que al referirse la norma al “espíritu del legislador” se hace referencia a estos principios inspiradores de todo el ordenamiento jurídico. Por tanto, es herramienta válida para combatir los actos en fraude a la ley a través de dicha teoría, pues admite que, por la vía de interpretación integrativa, se recurra a los Principios Generales del Derecho y a la equidad natural, para acoger la teoría del fraude a la ley y así descubrir los actos cometidos a través del fraude.

IV.- SANCIÓN AL FRAUDE A LA LEY.

Ahora bien, claro esta que el fraude a la ley se trata de un instituto ajeno a nuestra legalidad, y que requiere de ser sancionado por el ordenamiento jurídico.

Al respecto se ha señalado que, de ser posible, ha de aplicarse al caso concreto-como sanción- la norma defraudada o burlada o sus efectos, y de no ser posible ello el acto deberá anularse.

Otros derechamente señalan que la sanción del fraude a la ley ha de ser la nulidad del acto. Así, Arturo Alessandri Besa (“La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno”. Tomo II. Ediar Editores. Santiago, Chile, 1985, Pág.130) sostiene que: “…los actos que contravienen a la ley, aunque sea en su espíritu deben ser nulos ...aunque los contratantes crean de buena fe que no han infringido disposición prohibitiva alguna, si tal acto choca objetivamente con el texto legal, tiene objeto ilícito y es nulo absolutamente.”  En efecto, de lo señalado por Alessandri Besa, queda de manifiesto que el elemento viciado con el fraude a la ley es el objeto jurídico y que la intención de las partes de burlar la ley no es determinante. Así, el objeto ilícito es contrario al orden público, institución destinada a defender los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico y los intereses superiores de nuestra sociedad. En este sentido, el Fraude a la Ley, al sancionarlo, busca mantener el debido respeto al ordenamiento jurídico, dando una seguridad jurídica. SSa., el Fraude a la Ley al violentar la ley, aunque sea encubiertamente, atenta contra el orden público, cuya manifestación por excelencia es la ley, imperativa y prohibitiva.

En consecuencia de lo anterior, existiendo fraude a la ley, hay violación del orden público interno, y, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1462 del Código Civil, “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno”, ello en relación al artículo  1682 del mismo cuerpo de leyes “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.